从《合同编司法解释》解读预约合同制度

作者  韩洁蕾

鉴于全文较长，为便于阅读，故特设此重点提要：

1. 预约与意向性文件的区分认定在于预约有明确受法律约束的表示，对合同主体、标的、数量、权利义务等有明确约定，并有明确“将来一定期限内订立本约”的意思表示。意向性文件则较松散，内容简单、用词模糊，仅表达签约意向而不受法律约束。

2. 预约与本约的区分认定以是否约定“在将来一定期限内另行订立本约”为标准，而非合意条款的繁杂完善程度为标准。预约定有“在将来一定期限内另行订立本约”之意，但缔约一方已实施为本约所涵盖的履行行为且缔约相关方接受的，那么此时就应认定本约即告成立。

3. 预约合同违约的认定在于缔约一方拒绝订立本约，或在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同。认定是否违背诚信原则，以是否尽力促成本约订立为标准，即一方面磋商时提出的条件与预约合同约定相兼容而不能明显背离，另一方面在各方产生分歧时仍合理坚持磋商。

4. 违反预约合同责任承担，有约定从约定，没有约定的赔偿标准以预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。合同条款越完备，则损失赔偿参照本约合同的履行利益酌定；预约仅有合同成立基本条款，损失赔偿参照本约合同信赖利益酌定。若签订预约系因本约签订条件尚不成熟，则违约赔偿应根据订立本约条件成就程度，在本约的履行利益和信赖利益间酌定。

5. 预约违约责任承担是否包括强制缔约，规定尚不明确，最高院内部对此亦有分歧，但司法主流持否定态度。

(一) 预约合同

1、 预约合同的内涵与外延

预约合同也称为预备性契约，它是指当事人所达成的、约定在将来一定期限内订立合同的允诺或协议。《民法典》第495条第1款规定了预约合同。当事人在将来所订立的合同称为本约合同，而当事人约定在将来订立本约的合同即属于预约合同。¹

2、 预约合同的特征

(1) 预约合同应具备合同成立要素。

预约合同首先是合同，应具备缔约各方合意，缔约各方受法律约束的表示，同时应具备其他合同成立的要素，此将在“构成要件”部分展开，此处不赘述。

(2) 预约合同是独立合同。

在理论上，对于预约合同的法律性质，有一些不同的学说和理解，例如前契约说、从合同说、附停止条件本约说和独立契约说等。²前契约说认为，预约处于本约成立前的前契约阶段，是本约成立的其中一个过程，是一项没有法律拘束力的协议，因此不构成合同。从合同说认为，预约是本约之铺垫，是本约成立的保证，而本约的成立并不以预约的存在为条件，故预约对本约而言具有从属性，是本约的从合同。附停止条件本约说认为，预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。独立契约说认为，预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其于《合同法》虽系无名合同，但完全符合《合同法》的规范并受其调整，故预约合同和本约合同均为各具效力之独立契约。³

而现一般通说认为预约合同具有独立性，最高院在规定时亦采独立契约说。首先，预约合同虽处于本约前的磋商阶段，但预约合同的订立将目前磋商合意内容予以固定，表明了各方受法律约束的意思表示，故若预约具备了合同成立要件，其就构成独立合同，而并不因所处本约前的缔约阶段而否认其独立性。

其次，预约的订立一方面将阶段性磋商成果固定化，另一方面也就未决事项保留了继续磋商和是否继续缔结本约的决策权。易言之，预约与本约存在牵连但非主从关系，预约订立目的系为订立本约。若认为本约和预约构成主从关系，那么预约签订后本约未决条款磋商未成，本约显然无法成立，此时依据从合同说的理论，预约因系本约的从属而也无法成立，那么预约作为订立本约的牵制手段，并无任何实际的存在意义。

最后，将预约理解为附停止条件的本约，与预约制度的设立功能存在一定程度的背离。依该学说，若停止条件具备，则本约生效，但各方当事人缔结预约时实际保留了继续磋商条款和是否缔约决策权，此与各缔约人在订立预约时的真意相悖。当然，不可否认在预约制度早期，却有仅因本约签订条件尚不成熟（尤其是开发商未取得商品房预售许可证时）但各方已就所有条款磋商完成，一般以订立预约方式确保缔约机会⁴，但此乃实践中采取的现实手段。法律上而言，一般该类预售合同中仍约定了须签订本约，故该合同仍应认定为预约，且即便停止条件具备了，也不能认定本约就此生效，还应另行签订本约。若该类预售合同中约定了“具备了停止条件本约就生效的”，则该类“预约”应理解为附停止条件的本约合同。⁵

总之，预约合同具备合同成立要件，那么就应认定预约合同独立成立，能够要求各方继续诚信磋商从而达成缔结本约之目的。

(3) 预约合同以在一定期限内订立本约为目的，且有明确“订立本约”之约定或可推知。

判断是否构成预约的重要因素之一即为是否约定或能推断出缔约各方具有将来在一定期限内订立本约的意思表示，若有该意思表示，方可构成预约。

当事人订立预约合同的目的主要是为了有足够的时间磋商，或者避免对方当事人反悔，从而选择以预约合同的方式为本约合同做准备。通常，要认定是否存在订立本约合同的意图，应当结合当事人在意向书中约定、当事人的磋商过程、交易习惯等因素，综合认定是否存在此种意图。因此，在预约合同中，当事人必须明确表达要订立本约合同的意思表示，且有受该合意拘束的意思。⁶

3、 预约合同的辨析

(1) 预约与磋商性文件

首先，从是否具有约束力而言，预约须系缔约各方合意且有受该约束的意思表示，而磋商性文件则仅表达交易意向，当事人往往表明不受意向书的约束，或者使用“原则上可以签约”“考虑签约”等词语，往往表明当事人不受拘束的意思表示⁷。

其次，从约定内容而言，预约一般具有订立合同的主体、标的、数量、权利义务等交易条件内容，而磋商性文件一般较为松散和笼统，未对以上内容作出明确约定。

最后，从是否约定“将来一定期限内订立合同”而言，预约合同须约定或能推断出各方具有将来一定期限内各方缔结本约的意思，但磋商性文件一般不会约定该类条款，或即便有也不明确、不具体、不确定，仅简单表达签约的初步意向。

需注意的是，磋商性意向书虽不具有法律约束力，但并不意味没有任何意义，更不意味着违反不用承担任何法律责任。当事人为缔约而进行磋商，在订立合同上已进入实质性阶段，由一般关系进入特殊关系，相互之间存在合理信赖关系。因此，一方负有先合同义务，如果违反导致对方信赖利益受损，应当承担缔约过失责任，赔偿他方因信赖意向书而支出的合理成本和费用。⁸

(2) 预约与附生效条件合同

第一，生效时间不同导致法律效果不同。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条⁹，附生效条件的合同自条件成就才生效，而预约合同作为独立合同，除非有特别约定，否则一经订立就生效。亦即一般预约合同订立后即可要求缔约方继续磋商以缔结本约，而附生效条件合同须待条件生效后方可要求各方履行合同内容。

第二，合同标的不同。预约合同的标的是订立本合同的行为，附生效条件的合同的标的是履行该合同的行为¹⁰。

预约合同的内容最早窥见于2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第四条、第五条¹¹，该两条规定虽未使用“预约合同”的表述，但实质规定了违反认购书、订购书等预约合同的立约定金罚则，以及预约合同与本约合同的区分认定。2020年该司法解释经修正，该条仍保留了原有表述。

2012年发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条¹²首次出现“预约合同”，规定了违反预约合同的违约责任和违约救济。2020年该司法解释经修正，该条因《中华人民共和国民法典》第四百九十五条¹³吸纳了部分内容而予以删除。

(一) 预约合同成立的法律构成要件

1、 预约合同首先应具备合同成立要件。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编司法解释》”）第三条第一款之规定¹⁴，一般而言，能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，预约合同就成立。

(1) 正面而言，只要预约具备了“当事人姓名或者名称、标的、数量”要素的，预约即告成立。

预约合同系独立合同，即独立于本约而存在，上文已详述在此处不再赘述，而在实践中常会将本约须经审批生效的条件同样作为预约合同生效条件，该理解有违预约合同的独立性，主要有以下情形，应予以重视。

① 涉负面清单的外商投资企业股权转让预约合同无须经审批即生效

最高院再审的中国宝安集团股份有限公司、深圳恒安房地产开发有限公司等与中国宝安集团股份有限公司、深圳恒安房地产开发有限公司等股权转让纠纷案，裁判要旨明确“外商投资企业股权转让预约合同无须经审批即生效”¹⁵。

② 开发商未取得商品房预售许可证明所订立的预售合同有效。

《海南高院关于审理商品房预约合同纠纷案件的裁判指引（试行）》（2022年01月14日发布）第四条之规定¹⁶，开发商未取得商品房预售许可证明情况下所签订的预售商品房认购协议、订购协议等预约合同有效。

(2) 反面而言，缺乏“当事人姓名或者名称、标的、数量”任一要素的，预约都无法成立。

在澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会建设用地使用权纠纷案中，因《投资意向书》“标的、数量”不确定，缺少当事人受其约束的意思表示，故认定其性质为磋商性、谈判性文件，而非预约。该案具体裁判说理如下：《投资意向书》约定主要内容是“建设高档酒店”，涉及土地和洋浦管委会的条款表述为“洋浦管理局支持澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地”，此外无其他关于“洋浦管委会”对于“置换土地”的“义务性”约定。如果将“土地”作为意向书的标的物之一，所述“土地”并无四至、面积等必备要素，不宜认定为达到了“标的、数量确定”的标准，即使将“澳华公司拟将原地置换至东部生活区及新英湾沿海一带建设酒店”这一更似单方意愿的表述理解为双方合意，“东部生活区及新英湾沿海一带”也并非明确的空间位置，明显达不到“标的、数量确定”的认定标准，不具备直接履行的可能性。¹⁷

2、 预约合同中应约定在将来一定期限内订立合同，或为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金。

预约合同订立目的即为订立本约，故“约定了在一定期限内订立本约”系认定预约合同的重要因素之一，若有该意思表示的，缔约条款再完善也应只能认定为预约；若并无该意思表示的，则缔约条款再简单，都应认定为成立本约。

为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能确定合同主体、标的、数量的，则应认定预约成立。该条款的规定与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条基本保持一致。

(二) 预约与本约区分的法律构成要件

首先，不论是预约还是本约，都属于合同性质，故均应具备合同成立要件，即上文四（一）部分内容，此乃条文的应有之义。其次，《合同编司法解释》第六条第三款规定了两种区分情形，而该两种区分情形的构成要件均与“在将来一定期限内另行订立合同”有关。

1、 预约与本约的区分认定以是否约定“在将来一定期限内另行订立本约”为标准，而非合意条款的繁杂完善程度

预约与本约的区分认定在于具备“在将来一定期限内另行订立合同”条款的即为预约，而并不以约定条款的完善程度区分作为预约与本约区分的要件。

正如上文所言，若各方缔约内容未约定在将来一定期限内另行订立合同，那么只要该缔约内容具备了缔约主体、标的、数量等合同成立必备要件，该约定内容就应被认定为本约性质，而非因该缔约内容过于简约而被认定为预约。

2、 预约向本约的转化¹⁸

若各方缔结的认购书、订购书、预订书等约定了“在将来一定期限内另行订立合同”，一般应认定为预约，但缔约一方已实施为本约所涵盖的履行行为且缔约相关方接受的，那么此时就应认定本约合同即告成立。

(三) 认定预约合同违约的法律构成要件

1、预约合同首先应成立且生效

预约合同的成立要件请详见上文(一)预约合同成立的法律构成要件。虽预约合同一般成立就生效，但不能排除部分交易中存在缔约各方约定了附生效条件的预约合同，此种情形下，应注意预约合同违约的认定须以预约合同生效为前提，仅当预约合同约定的生效条件达成后方有违约行为之认定。

2、缔约一方拒绝订立本约，或在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同

首先应明确的是，预约合同标的是缔结本约，故违反预约合同一般指人为的使本约未能缔结。

质言之，预约合同的违约形态有两种，一种是拒绝订立本约，该拒绝可能是积极的、明示的拒绝订立本约，也可能是消极的、默示的拒绝配合订立本约。另一种是磋商本约时违背诚信原则而使本约未能缔结。

认定是否违背诚信原则，以是否尽力促成本约订立为标准，即一方面磋商时提出的条件与预约合同约定相兼容而不能明显背离，另一方面在各方产生分歧时仍合理坚持磋商。

(四) 违反预约合同责任承担的法律构成要件

1. 符合前四（三）项违反预约的认定

违约责任的承担显然应以违约为前提，违反预约的认定请详见上文(三)预约合同违约的法律构成要件。

2. 可以要求承担违约责任或赔偿损失

预约中约定了违约责任的，适用违约责任条款；未约定违约责任的，可以要求违约方赔偿损失。

根据最高院的理解，违反预约合同的损失赔偿，并不机械地以信赖利益或履行利益为单一认定路径，而是视预约合同条款完备程度、订立本约条件成就程度而在本约的履行利益和信赖利益间酌定。

若预约合同条款无限接近甚至完全等同于本约条款完备程度，则损失赔偿参照本约合同的履行利益予以酌定，而若预约仅就缔约主体、标的、数量的基本条款进行约定，那么损失赔偿参照本约合同的信赖利益予以酌定。若部分签订预约系因本约签订条件尚不成熟的，则违约责任承担时应根据订立本约条件成就程度，在本约的履行利益和信赖利益间予以酌定。²⁰

2022年01月14日发布的《海南高院关于审理商品房预约合同纠纷案件的裁判指引（试行）》与以上观点虽表述不同，但实质均有一定程度的相似，该指引有条件认可了以本约履行利益为基础的损失赔偿酌定。该第5条规定：对于购买方主张出售方承担预约协议的违约责任包括直接损失和可得利益损失，其中可得利益损失为转售利润损失并提供事实依据的，法院应予支持。预……违约方赔偿的范围应仅限于本约的信赖利益损失。对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限。而信赖利益通常包括所受损失和所失利益，其中所受损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等，实践中如何认定信赖利益损失，需要综合考虑多方因素，由法院自由裁量；而所失利益，即因丧失机会而导致的损失，在实务中则较难判断和衡量。

3. 预约违约责任承担是否包括强制缔约，规定尚不明确²¹，司法主流持否定态度

需说明的是，学界对预约合同能否强制履行的主流观点持肯定态度，即认可强制缔结本约，但依据现有规定无法认定预约的违约责任形式含强制缔结本约。最高院内部亦对该持不同观点，根据《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用(1)》的意见，并不认可强制缔约一说，但根据《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》 的意见则认为应视情况而定，且应谨慎、谦抑适用强制缔约：“在一方当事人违反简单预约、典型预约时，可判令继续磋商，违反完整预约，视情可判令强制缔约。需要注意的是，意思自治是民商事活动的基本原则，法院不能直接代当事人为意思表示，强制缔约诉请虽可支持，但应审慎适用。例外地，如果预约合同已包括了详尽的本约条款，双方就本约合同的主要条款达成一致，且已部分或者绝大部分履行，此时可判令强制缔约。即对司法的高强度介入持谨慎态度，保持应有的谦抑性”。

2022年01月14日发布的《海南高院关于审理商品房预约合同纠纷案件的裁判指引（试行）》对“强制缔约说”采否认态度。该指引第三条规定“对于购买方主张预约合同有效、出售方应按照正式商品房买卖合同内容履行义务的，法院应视履行义务内容予以判断是否支持诉求。预约合同，仅仅产生本约正式合同的订约的义务，仅承担预约合同中的违约责任；如果当事人有过错的，也仅仅承担缔约过失赔偿责任，但并不必须订立正式合同。正式合同的订立仍然遵守基本的合同自由原则，由双方协商一致才能订立，任何人无权强迫他人订立合同，司法机关也不例外。在商品房买卖纠纷案件中，如果双方仅订立预购协议、订购协议、认购协议、预售协议等预约性合同，未签订正式买卖合同的情形，普遍被人民法院认定为预约合同，并判令任何一方无权要求对方履行缴款、交房、产权过户等买卖合同中的实质性交易条款。仅成立预约合同，无权强迫当事人履行正式合同的权利义务。”

总体而言，司法审判实践对预约强制履行多持否定态度，即便持肯定态度的亦表示应极为审慎适用。

(一) 预约与本约的认定区分

1、 案例一： 某物业管理有限公司与某研究所房屋租赁合同纠纷案 《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》相关典型案例  

(二) 预约向本约的转化

1、 案例一：成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司 公报案例及《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》相关典型案例

(三) 违反预约的认定

1、 案例一：戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案 公报案例

2、 案例二：仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案 公报案例

3、 案例三：张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案 公报案例 

(四) 违反预约的损害赔偿

1、 案例一：仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案 公报案例

(五) 违反预约的，能否直接判令订立本约

1、 案例一：上诉人陈某与被上诉人三亚某投资发展有限公司商品房预约合同纠纷一案，海南高院关于审理商品房预约合同纠纷案件的典型案例

2、 案例二：余某与海南某房产公司商品房预约合同纠纷一案，海南高院关于审理商品房预约合同纠纷案件的典型案例

(一) 劳动类——录用通知书

1、 案例一：勃林格殷格翰动物保健（上海）有限公司诉周某合同纠纷案²⁴   优案评析²⁵

(二) 海事类——邮轮包船立约定金

邮轮包船立约定金纠纷中定金罚则的适用问题 上海海事法院2019年度十大典型案例