在复杂的商业环境中,我们经常会遇到许多不可预测的突发情况,其中就包括政策性调整。然而,许多人常常误以为,任何形式的政策变动都可构成民法上的不可抗力情形,进而可以据此解除合同且无须承担违约责任,如以下案例:
法律咨询:律师您好,有位客户在我们这里下了订单,要求定制核酸检测设备,合同约定因甲方原因取消合同的,须承担所有产品费用。后来因为国家政策调整,导致需求下降,客户想要取消订单,并声称这属于不可抗力,且拒绝承担全部损失。请问对方的说法能够成立吗?
简要答复:宏观性政策调整固然是无法抗拒的客观事件,但是否成立法律意义上的不可抗力,从而获得合同解除权或者免除违约责任,仍需具体案情具体分析,绝非一旦发生宏观性政策变更,就必然满足法定不可抗力条款的适用条件。
上述问题是笔者所在团队接到的真实咨询,考虑到实践中发生类似纠纷和疑问的情况可能不在少数,故笔者撰写此文,详细介绍宏观性政策变更无法成立不可抗力的具体情形,希望能给广大商事主体提供参考,以便在面对类似主张时能够有理有据地进行抗辩,或者为了证明自己的主张进行有针对性地举证。
一
宏观性政策变更的定性
要回答上述问题,首先需要依据不可抗力的构成要件分析宏观性政策变更[1]这一事件的法律定性。
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第180条将不可抗力定义为不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。对此,最高人民法院法官在《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(下)》一书中进一步解释称:不能预见,指根据现有的技术水平,一般对某事件的发生没有预知能力;不能避免并不能克服,指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施,仍不能避免某种事件的发生或克服该事件所造成的损害结果,且事件的发生和损害后果具有必然性[2]。
就本次客户咨询的内容——宏观性政策变更来看,普通大众一般认为其属于不可抗力,主要从其“不能避免”的特征来理解,因为政府通过发布宏观性政策以调控市场或者实现特定的行政目的,是行使公权力的典型表现,市场私主体(个人和企业)的意志难以左右政策是否发生变更。因此,宏观性政策变更对于合同履行来说,通常属于一种外来介入的、不能避免的客观情况,符合不可抗力三要件(即不能预见、不能避免且不能克服)的其中之一。
然而,就司法实践来看,人民法院在评价不可抗力争议中的宏观性政策变更时,偏向于精细化审查,即便宏观性政策变更属于不能避免的客观事件,能否成立不可抗力从而解除合同或者免除违约责任,仍需结合具体案情进一步评价其是否满足不能预见和不能克服的要求,并且是否必然会导致合同履行出现不能克服的障碍。
笔者通过大量研读援引了不可抗力条款并就“政策/规范性文件”[3]是否成立不可抗力进行说理的裁判文书,从上述三个方面总结了八种无法成立不可抗力的情形,分别是:
非不能预见的情形 | 情形1:宏观性政策变更发生在合同订立之前 |
情形2:合同已有针对性约定 | |
情形3:专业人士应具有更高的预见能力 | |
情形4:宏观性政策的变更已有预兆 | |
非不能克服的情形 | 情形5:金钱给付义务原则上不会履行不能 |
情形6:政策变更导致的价格变化属于一般商业风险 | |
无必然性的情形 | 情形7:政策变更与履约障碍无直接因果关系 |
情形8:政策变更与履约障碍之间存在阻断事由 |
这八种情形在司法实践中被较为普遍的认可,如果存在上述情形中的任何一种,都有可能被人民法院判定宏观性政策变更在该种情形下不成立不可抗力。另外,这八种情形的存在背景包括但不限于疫情防控政策、楼市调控政策、土地管理政策、能源开发政策、环保政策等等。接下来,笔者将选取部分具有代表性的案例来具体介绍这八种无法成立的情形及其裁判要旨,并分析其中的法理基础。
二
八种无法成立的情形
(一)非不能预见的情形
情形1
宏观性政策变更发生在合同订立之前
参考案例:(2022)粤20民终2266号,土地租赁合同纠纷
案情简述:2019年7月,原告和被告签订《土地租赁合同》,约定被告将某地块租赁给原告,租期十年,原告须在承租土地上建设一栋面积超过1000平方米的钢构厂房,租期届满后,厂房归被告所有。合同签订后,案涉土地交付原告使用,原告在案涉土地上加盖普通建筑物自行使用并分租给案外人。2021年5月,被告向原告发函称:因接到国土部门通知,要求限期开发该地块,否则将按照闲置土地予以回收;因原告怠于按照合同约定履行开发义务,现解除《土地租赁合同》,并要求原告限期迁出。原告认为土地闲置问题并非《民法典》规定的不可抗力情形,被告无权据此解除合同,故诉至法院。
经查,当地政府于2019年6月出台了《闲置土地处置实施细则》,规定动工开发时间在2021年6月之前的土地闲置一年以上的,将被政府无偿收回。2021年9月,当地政府向被告发出《闲置土地认定书》,并认定该地块原本的约定动工日期应为2004年2月。另查明,被告于2003年取得案涉土地的使用权,但截至原、被告签订《土地租赁合同》时,案涉土地一直未曾动工。
裁判要旨:人民法院认为,案涉土地被认定为闲置土地的风险自约定的动工期限届满次日且在《土地租赁合同》签订前已经存在,故不属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。非因不可抗力导致不能履行民事义务的情形,被告以《民法典》第180条规定的不可抗力为由主张解除合同不能成立。
法理分析:如果某种不可抗力事件发生在合同订立之前,相关合同要么自始无效,要么不满足不可预见的要求,要么属于当事人自愿承担的风险。因为如果在订立合同时就已发生了该事件,根据缔约自由原则,当事人可以选择缔约或不缔约。在此前提下,合同仍被订立的,推定当事人对该事件将对履约造成的影响已有预期并且愿意承担,故不得再主张不可抗力。
情形2
合同已有针对性约定
参考案例:(2021)辽01民终14444号,合作协议纠纷
案情简述:原、被告双方在某地区实施渔业养殖合作,约定双方在合作期间如遇政府及该地区有关管理部门的政策性变化导致协议终止的,对原告没有收回的已投入成本,被告予以补足,另须向原告给付投入总额(200万元)30%的违约责任。后当地政府发布了关于加强生态保护和秩序管理的通告,禁止在该地区捕鱼、垂钓、放生、野浴等行为。据此,被告主张依据不可抗力解除合同,原告要求继续履行,双方诉至法院。
裁判要旨:人民法院一审二审均认为原、被告双方在协议中有违约责任条款约定,并且针对该地区管理部门的政策性变化又作出了特别约定,可见双方在缔约时对政策性变化已有所预见,故该政策性变化在本案中不具有不可预见性,不构成不可抗力。
法理分析:合同约定的内容直接体现了当事人的预见能力。如果针对合同待履行的内容,已经就某种特定情形发生之后要如何处理进行了详细约定的话,那么该种情形的实际发生就不属于不可抗力。这是因为,一方面,如果当事人在合同中考虑到了可能的政府政策调整,则相关政策的变更就不属于不可预见的情形;另一方面,如果当事人对可能出现的政府政策调整约定了解决方案,那么即使发生了无法抗拒的事由,交易成本的变化很大程度上也不会超出合同订立时的预设限度,即难以达到不能克服的程度。例如,在需要行政审批的合同里约定无法如期办理产权证明后的处理方式[4]、在土地出让合同中保留政府对城市规划的调整权[5]等等,人民法院在上述案件中都没有支持当事人关于不可抗力的主张。
情形3
专业人士应具有更高的预见能力
参考案例:(2021)鲁14民初105号,供用热力合同纠纷
案情简述:原、被告于2007年签订《循环水供用热合同》,2016年签订补充协议,约定未经协商一致,任何一方不得单方解除协议,否则须支付违约金5,000万元。2019年至2021年间,当地省、市、区陆续出台《关于下达单机容量30万千瓦以下非所在地区唯一、不可替代民生热源燃煤机组及配套锅炉关停计划的通知》《关于切实做好某公司热电关停工作的通知》等文件,被告据此向原告发出《解除合同通知书》,声称鉴于政府命令以及法律关于不可抗力因素的规定,合同目的无法实现。原告要求被告按照合同约定支付违约金。双方诉至法院。
裁判要旨:人民法院认为,节能减排、使用清洁能源是我国一贯的环保政策,被告作为相关行业企业应了解、知晓国家政策;并且在此之前,当地对于小规模燃煤机组及配套锅炉关停工作早已有之,故被告对于一定规模以下热源燃煤机组及配套锅炉关停的风险应当有一定预期,不存在客观情况发生了在订立合同时无法预见的、因不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。但因原告未能举证证明5,000万元违约金的合理性,故不予支持违约金主张。
法理分析:由于经济实力和/或对市场信息的掌控能力不同,对于专业从事某一领域的当事人,人民法院倾向于认为其对于该行业有关政策的变化趋势应当具有一定的预见能力。实践中,承担这种加重的可预见性期待的主体,除了具有较强专业性的能源开发、投资类企业,还常见于房地产企业。例如,最高人民法院在某建设用地使用权合同纠纷中对涉案房地产企业的要求是“作为专业房地产开发公司,应当充分掌握房地产开发过程中的商业风险、受让土地行情,并掌握市场信息,其在签订土地使用权出让合同时应当预见并且有能力预见案涉地块周边环境变化和土地市场价格波动等商业风险”[6]。在该案中,政府颁布新的政策性文件同样无法成立不可抗力。
情形4
宏观性政策的变更已有预兆
参考案例:(2020)最高法民申800号,股权转让纠纷
案情简述:某地市政府于2010年出台《督查通知》,要求对某风景区范围内的各类矿场进行清理整顿;2011年,区政府进一步作出综合整治通知,规定禁止在该风景区进行矿产资源勘查开发和污染环境的项目建设,并计划在三至五年间逐步关停该风景区内所有煤矿;2017年,区政府再次作出保护生态环境的意见和建议。在此背景下,某能源公司先是于2010年与郑某签订《股权转让协议》,收购郑某持有的某公司股权及其探矿权证,约定合作开发该风景区内的矿产资源;同年,双方办理了工商变更登记,某能源公司分别于2010年、2011年、2013年支付了部分股权转让款。直至2016年,郑某向某能源公司诉请支付剩余股权转让款之后,某能源公司通知郑某合同因不可抗力导致目的不能实现而解除。
裁判要旨:针对该案,最高人民法院认为,我国自2006年起施行的《风景名胜区条例》规定了在风景名胜区内禁止进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被和地形地貌的活动,某能源公司作为矿产企业,在《股权转让协议》签订时对于案涉矿区位于风景名胜区内应当知晓,即使如该公司所称当地环保政策宽松,在行政法规有明确的规定下,该公司对政策的走向应当有预见,之后当地政策逐步收紧导致探矿权不能延续对于该公司而言不属于意外风险。
法理分析:市场的变化通常是一个逐步演变的过程,与之相对应的政策调整也是有主体意识的政府行为,极少存在令市场主体猝不及防的突然变更。相比情形3从主观层面要求专业领域的从业者须对政策走向有更高的预见能力,情形4是从客观层面说明宏观性政策的调整通常不是一蹴而就,一般涉及公共面广的政策变更都会有一连串的铺垫过程,这一过程就是留给市场主体的反应时间。不可抗力条款要求当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施,仍不能避免某事件造成损害结果,意味着在宏观性政策逐步变更的过程中,如果当事人未能及时采取措施减少损失,则不得嗣后主张不可抗力以逃避违约责任。
除此之外还有一种情况,即如果在一段时间内,宏观性政策的频繁调整本就是一种常态,那么政策变更及其将会带来的影响就难以被认定为不可预见。这种状态虽不常见,但在新冠疫情期间恰好就出现过为应对疫情变化而政策调整相对频繁的阶段。司法实践中,对于在疫情暴发之后订立的合同,人民法院倾向于认为合同双方已经将疫情因素考虑在内,对于合同能否正常履行以及防疫政策随时调整的风险应有预估,故在此类合同中一般不支持防疫政策调整构成不可抗力[7]。
后四种情形详见《宏观性政策变更无法成立不可抗力的八种情形(下)》
注释
[1]需要说明的是,本文的研究对象是中央或者地方政府为规范较大范围内的市场秩序和市场主体行为而作出的抽象行政行为所形成的规范性文件,有别于行政机关针对特定人或事项作出的具体行政行为。为方便描述,本文将其统称为“宏观性政策”或“政策”。
[2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(下)》,人民法院出版社2020年版,第906—907页。
[3]由于实践中当事人所援引的政府政策或规范性文件的名称不同,笔者在案例检索时使用了“政策/规范性文件”作为关键词,以尽量避免检索出现遗漏。
[4](2016)最高法民终90号。
[5](2017)最高法民申112号。
[6](2020)最高法民申4996号。
[7](2021)粤01民终21263号,(2021)苏09民终4078号,山东省高级人民法院发布的8起“平等保护中外当事人合法权益”典型案例之三:某公司诉山东某化工股份有限公司买卖合同纠纷案,等等。
侯杰律师团队
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侯杰律师团队在既往执业过程中,为徐汇区司法局、徐汇区发改委、徐汇区民政局、徐汇区统计局、徐汇区医保局、徐汇区应急局等政府部门和中国人民解放军联勤保障部队、上海市机械工业学校、徐汇区教育学院、龙元建设、绿地建设、滨江置业、中垠地产、浦东科创集团、徐汇城新集团、上海大众汽车等企事业单位提供常年法律顾问及诉讼服务。
侯杰律师团队在为每一位客户提供专业法律服务的过程中,始终以专业能力为根本,以专注精神为核心,不懈追求客户利益最大化,得到广大客户的一致肯定。同时,团队律师在执业过程中,始终不忘初心,坚持履行律师的社会责任,坚定维护社会法治氛围,得到徐汇区司法局等司法行政机关的认可,多次被评为司法行政系统先进个人。
律师介绍
侯杰律师,德禾翰通上海办公室管理合伙人、德禾上海商事争议解决业务委员会主任,徐汇区第15、16、17届人大代表,徐汇区政府法律顾问团成员,徐汇区政法委执法督查员,徐汇区人民法院特邀监督员,被列入徐汇区政府拔尖人才培养计划,获评徐汇区司法行政系统先进个人。侯杰律师执业28年,具有证券律师资格、招投标律师资格、上市公司独立董事资格、基金从业资格等,曾任北京某司法鉴定中心特聘知识产权鉴定专家,荣获工信部2009年度重点领域知识产权示范企业杰出贡献奖,系浦东新区知识产权融资促进会创始理事,为政府机关、各类企事业单位和个人提供法律服务,获得广泛好评。
廖梓伊,上海德禾翰通律师事务所实习律师,获武汉大学国际法、伦敦国王学院国际商法双硕士学位,于2018年取得法律职业资格。
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