投资协议核心条款解读（四）——优先分红权和优先投资权
一、 引言
前序文章中，我们已经系统解读了优先购买权、共同出售权、优先认购权、反稀释权、清算优先权和反稀释权这几项常见的投资人优先权，本文将进一步聚焦优先分红权和优先投资权这两项虽未普遍适用，但在特定交易中具有重要意义的优先权利，并深入剖析其背后逻辑与谈判要点。
二、优先分红权
1.基本概念
优先分红权指的是当标的公司分配股息时，特定股东（通常指投资人股东）有权优先于其他股东获得一定比例分红的权利。
2.法理基础
由于投资人的核心诉求并非定期取得稳定分红，因此优先分红权不是一项PE/VC项目交易文件中典型的优先权利，但其在现行公司法中却有着相应的法理基础，《中华人民共和国公司法》第二百一十条第四款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。
基于上述规定，不按出资比例分红需要经过全体股东的一致同意，因此实践中除可以要求全体股东一致认可并签订章程或股东协议外，也可以要求创始股东对投资人超出持股比例以外的分红部分承担补偿责任。
3.设计目的
正如前面所提到的，获得分红并非投资人参与PE/VC项目的核心目的，但如能在交易文件中约定优先分红权，可以保障投资人通过取得较为稳定的分红回报，减少项目失败投资完全不能收回的风险。此外，也可以通过此举限制标的公司分红，督促创始股东将盈余资金用于标的公司的进一步发展，以实现后期的整体退出。
4.常见分类
（1）是否具有累积性
累积性优先分红权指的是如某个财务年度内，标的公司因未盈利或其他原因导致不能分配股息的，投资人有权要求标的公司在后续分红时予以补足。
（2）是否参与后续分红
参与型优先分红权指的是当投资人获得优先分配的股息后，还能再与其他股东共同按照各自的持股比例参与分配剩余可分配利润，反之则为非参与型优先分红权。
（3）是否固定年化利率
固定利率的优先分红权对投资人相对有利，能够保证投资人获得可预期的稳定回报，实践中也存在标的公司与投资人约定参考LPR对优先分红的年化利率定期进行动态调整。
5.关注要点
（1）体现形式
实操层面，对投资人而言最重要的一点就是将优先分红权在标的公司的公司章程中予以体现，这既能满足公司法要求的经全体股东一致同意的约定，也方便后续轮次的投资人及时掌握这一情况，避免因新股东的加入产生纠纷。此外，鉴于前文提到的创始股东的个人补偿责任，也建议在交易文件中进行明确约定。
（2）分红顺序
如标的公司经历过多轮融资，涉及优先分红的顺位时，一般是越往后轮次的投资人享有越优先的分红权。
（3）年化利率
投资人在主张优先分红权时，除要求分红的优先顺位外，还会要求按照投资款的一定年化利率计算分红数额，这一比例通常在5%-10%之间。
6.从创始股东角度提出的限制
从有利于创始股东的角度，首先建议争取不给投资人优先分红权或排除创始股东的个人补偿责任，其次，可以争取约定一个较低的利率或参考LPR定期动态调整，此外，建议明确投资人享有的是非累积计算且非参与型的优先分红权。
7.示范条款
各方同意，在其他股东取得分红之前，投资人有权优先获得按其在本次交易中支付的投资款金额每年6%（单利）计算的股息（“优先分红额”）。公司按照前述约定支付完毕全部优先分红额的，剩余部分的股息或红利（如有），在包括投资人在内的全体股东之间按持股比例予以分配。在投资人全额获得上述优先分红金额之前，公司其他股东不得以现金、财产、公司股权或其他形式获得分红。
三、优先投资权
1.基本概念
优先投资权又称优先跟投权，指的是当标的公司发生清算事件后，对于创始股东后续一定时间内开展的新项目，投资人有权优先于届时的其他投资人优先投资的权利。
2.法理基础
优先投资权在中国法律下并非一项法定权利，在PE/VC项目中也非普遍适用，通常会出现在早期的天使投资项目中，由投融资双方在投资协议中予以明确。
3.设计目的
“投早期就是投人”，早期天使投资项目的商业模式往往尚未得到市场的验证，投资人更多是基于对创始股东个人的信任，以及对其创业想法的欣赏，但事实上早期项目创业失败的概率很高，原因也各种各样，很多是创始团队无法左右的，因此，优先投资权的存在可以让投资人保留继续信任创始股东，继续参与其二次创业的新项目，并争取获得投资回报的权利。
4.核心问题
是否将此前项目可能产生的投资损失计算到新项目中，即投资人行使优先投资权时是否需要实际再次出资是创始股东与投资人谈判优先投资权时关注的核心问题，站在创始股东的角度，早期项目本身就有投资风险，投资人应当自行承担；站在投资人的角度，投资人会认为相当于用自身的投资损失为创始人的个人成长买单，投资人有理由相信创始人已经在失败的创业项目中积累了一定的经验和资源，此后再从事新项目将更有可能得到市场的认可，因此应当将投资人先前项目未收回的投资损失计入新项目中。
5.关注要点
为方便理解，我们在此举例说明实践中创始股东和投资人对优先投资权的关注要点：假设投资人出资200万元参与某初创企业A公司的天使轮融资，投前估值800万元，并享有优先投资权。一年后，受诸多不利因素的影响，A公司申请自行清算，投资人在此期间未获得任何投资回报。创始人在两年后决定东山再起，成立B公司进行新项目的开发，这次B公司的商业模式受到市场的认可，B公司天使轮现拟融资100万元，投前估值为400万元。
（1）投资额度
创投双方可以自由约定投资人行使优先投资权的投资额度，常见的包括以此前项目的投资额为限，或以投资人此前在标的公司的持股比例为限。以前者为例，此时投资人有权独享B公司的全部拟融资额度100万元，如双方进一步约定此前项目的投资损失可以计入新项目中，则投资人无需再支付投资款，即能参与到B公司的天使轮融资，并持有其20%的股权。
（2）行权条件
创投双方可以约定投资人行使优先投资权的前提条件，如此前投资项目未实现过盈利、约定的业绩对赌未能全部或部分完成、清算事件发生后投资人未能收回的投资成本达到一定比例等。
（3）行权期限
如果A公司天使轮投资协议中约定投资人有权行使优先投资人只能在发生清算事件后的一年内，由于B公司是创始人在两年后才从事的新项目，此时投资人便无法通过行使优先投资权参与B公司的天使轮融资。实践中，也存在投资人要求与创始人强绑定的情形，如将行权期限约定为较长的时间，甚至无限期的永久捆绑。
（4）行权次数
同前所述，创投双方可以对优先投资权的行权期限作出约定，同样也可以对行权次数进行约定，如果A公司天使轮投资协议中约定投资人只能行使一次优先投资权，那么其只能参与B公司的第一次外部融资，B公司此后轮次的融资，投资人便无法通过行使优先投资权参与进来。
6.从创始股东角度提出的限制
从创始股东的角度，除争取不将投资人在此前项目的投资损失计入新项目外，也可以通过限制投资额度、行权条件、行权次数和行权期限，避免与投资人的长期深度捆绑，尽量只给到投资人针对单一项目的一次性的优先投资权。
7.示范条款
若公司发生清算事件，且投资人未全部收回相应的优先清算金额时，自清算事件发生之日起2年内创始人单独或作为联合创始人从事的独立于标的公司的新项目的，创始人应提前向投资人披露该新项目包括融资计划在内的相关信息，投资人有权优先于其他人对该新项目进行投资，创始人应予以配合。
四、结语
尽管优先分红权和优先投资权不是投融资项目的普遍标配，但在近年的早期项目中，这两项权利也已屡见不鲜，建议创投双方在充分了解其背后逻辑和潜在影响的基础上，结合具体情况，审慎设计并合理运用到项目中。
