从实务分析投资人董事可能面临的赔偿责任
前言
投资人向目标公司委派董事，是投融资过程中常见的治理安排。投资人董事往往是投资人的高级管理人员，代表投资人的投资利益参与公司董事会决策（甚至有权一票否决），同时其又担任目标公司的董事，对公司负有忠实义务和勤勉义务。当投资人立场和公司立场产生分歧，投资人董事的两重身份在履职过程中容易产生矛盾，特别是在公司业绩不佳、出资瑕疵、破产清算、回购纠纷等情形下，投资人考虑自身的投资回报，公司考虑自身的持续经营能力，委派董事如完全代表投资人立场，会否在此过程中不慎违反董事法定义务从而需承担赔偿责任？本文从《公司法》责任条款、类案分析以及交易条款设计角度分析，为投资人及其委派董事识别履职风险、完善合规安排提供参考。
01投资人董事可能涉及的赔偿责任条款
现行法律法规对董事赔偿责任的规定散见于多个条款，涵盖履职不当、违法分配、违法减资、违法清算等多个情形。下表按责任类型整理了董事可能触及的法定赔偿条款：
上表列示的是董事可能涉及的责任类型。其中，最值得投资人董事关注的是抽逃出资责任与未催缴出资的赔偿责任。在投资人要求创始股东等回购股权的过程中，投资人董事若协助实施回购但未充分合规履行相关程序，例如在公司未完成减资、未履行债权人保护程序等情况下将资金转出，可能构成协助抽逃出资，进而面临承担连带责任的风险。同时，投资人委派的董事负有督促出资按时到位的法定职责，虽然实务中投资人往往在交易文件签署、先决条件满足后立即完成交割，但也存在特殊背景下投资人分期支付增资款、长期拖欠增资尾款的情形。此时委派董事无疑将陷入两难境地：一方面，投资人股东作为董事的委派方，自身可能尚未实缴出资，董事如果依职权启动催缴程序，将面临催缴对象是其委派方的难题；另一方面，若董事怠于催缴，又可能需对公司债权人、公司或其他股东承担赔偿责任。这两类责任，显然是投资人董事最需要警惕的风险点。
02司法裁判中投资人董事可能承担的赔偿责任
投资人董事是否应当承担赔偿责任，不能一概而论。法院的裁判逻辑随行为类型、主观动机、身份地位的不同而有实质差异。以下五个案例，覆盖了担责与不担责两个方向，呈现出法院区分判断的基本路径。
（一）投资人董事担责的情形
斯曼特公司案[1]、资兴浦发银行案[2]和上大印刷公司案[3]共同廓清了投资人董事担责的典型情形。在斯曼特公司案中，法院认定投资人董事未履行催缴投资人股东出资的职责，判令其连带赔偿491万美元。资兴浦发银行案与上大印刷公司案则涉及投资人董事协助投资人抽逃出资，法院判令投资人董事承担连带责任。三案虽案情不同，但都反映了投资人董事最为常见的两类担责原因，具体来看：
1、斯曼特公司案——投资人董事具备监督投资人履行出资义务的便利条件
斯曼特案中，股东开曼斯曼特公司认缴出资的491万美元始终未实缴，致使其在华独资企业深圳斯曼特公司破产清算。最高人民法院认为，胡某等六名董事同时兼任深圳斯曼特公司和股东开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件，但却从未履行过催缴义务，属于以消极不作为的方式违反了勤勉义务，且此种不作为与深圳斯曼特公司损失之间存在法律上的因果关系，故判令六名董事连带赔偿491万美元。该案表明，具备双重身份的董事对投资人的出资条件更为知情，这种信息优势反而加重了其注意义务。在此类情形下，法院认定因果关系时无需另行证明董事存在额外的积极行为，即可直接基于董事未履行催缴义务这一不作为本身，判令董事承担连带责任。
2、资兴浦发银行案——投资人董事不得基于股东利己主义而消极履职
资兴浦发银行案中，深圳中环科公司作为郴州中环科公司的股东，于2012年9月5日委派了姚某担任郴州中环科公司执行董事、法定代表人。同年10月30日，深圳中环科公司将940万元出资款从郴州中环科公司账户转回自身账户。案涉资金转出时，电汇凭证汇款人处盖有郴州中环科公司公章和姚某个人章。姚某抗辩称，其当时在北京出差，未参与转账，个人章非本人所盖。
对此法院认为，姚某作为执行董事，对公司负有勤勉、谨慎和高度注意的义务，应当不受股东利己主义行动的影响，独立管理公司财产，但其“受股东利己主义行动的影响，消极履职，导致深圳中环科公司抽逃出资的行为得以实现”，事后也未积极履职追回抽逃款项，构成协助股东抽逃出资，判决其承担连带责任。这一裁判说明，投资人董事即便未实际协助投资人抽逃出资，也可能因违反对公司财产独立管理的义务及勤勉、谨慎和高度注意的义务，而被认定协助抽逃出资。
3、上大印刷公司案——执行投资人指令不构成投资人董事的免责事由
上大印刷案中，上海益晨佳印刷有限公司于2010年对上海上大印刷有限公司增资入股、成为新股东，并于同年4月将425万元出资款从上大印刷公司账户转回自身账户。增资入股后，益晨佳公司委派林某担任上大印刷公司监事，负责管理公司财务部门。后林某又担任上大印刷公司的董事长、总经理和法定代表人，并自认2010年4月上大印刷公司向益晨佳公司支付的425万元是其执行益晨佳公司指令所为。据此，法院认为，“不论是从董事、高管的勤勉尽职义务还是协助抽逃资金而言，林某均应承担本案责任。”由此可见，执行投资人指令并不构成董事的免责事由。董事的忠实、勤勉义务始终指向公司，董事按照投资人指令行事反而构成对其信义义务的违反。
（二）投资人董事不担责的情形
司法实践对投资人董事是否担责的判断并不统一，以下两案展示了法院认定投资人董事无需担责的不同路径。泰琪公司案[4]认为投资人董事因缺乏侵害公司利益的主观动机免责，优极公司案[5]则特别考虑了投资人董事的特殊身份，认为投资人董事对公司负有的忠实义务程度低于创始股东董事。
1、泰琪公司案——投资人董事是否担责应考虑其主观动机
泰琪公司案中，泰琪公司系中外合资企业，外方股东持股95%。迈某为外方股东委派的董事，兼任董事长和法定代表人。中外股东就公司经营方案出现分歧后，迈某向银行发函冻结公司账户并提起诉讼保全。泰琪公司据此主张迈某违反了忠实、勤勉义务。上海二中院认为，迈某冻结账户、提起保全的行为属于特定情形下的救济措施，不构成故意侵害公司利益的侵权行为，也未违反董事应尽的忠实义务和勤勉义务。法院还特别考量了外方股东持股95%的股权结构，认定迈某所代表的委派方利益与公司利益具有一致性，迈某的行为客观上未侵害公司利益，故判决不承担赔偿责任。这也说明，当投资人董事为维护公司整体利益而采取救济措施，且客观上未给公司造成损害时，法院倾向于不予追责。
2、优极公司案——投资人董事所负忠实义务程度低于创始股东董事
德晖景和公司系在中国证券投资基金业协会备案的专门投资机构，其与优极公司以及公司创始股东曲某签订投资协议以后，即委派了卞某担任优极公司董事。不久以后，卞某与同时担任董事的创始股东曲某另行成立了和优极公司从事同类业务的轻功公司，遭到公司起诉。
就二人是否违反忠实、勤勉义务而需向优极公司承担损害赔偿责任，法院认为，曲某作为创始股东董事，对公司负有较高的忠实义务，应承担赔偿责任。而德晖景和公司作为专门投资机构，投资目的在于获取投资回报，向优极公司派出董事参与管理系投资行业惯例，其委派的董事卞某对公司负有的忠实义务程度低于创始股东董事。因优极公司在被投后未能良好运转，经营业绩不佳，投资人董事基于看好该行业另行设立经营同类业务的其他公司，并无明显不当。该案直接结合了投资人董事的特别身份，强调在投资机构基于行业惯例向被投企业派出董事的情况下，投资人董事对公司的忠实义务较低，体现了忠实义务差异化认定的裁判思路。
03
交易文件中投资人董事的风险隔离安排
如前所述，投资人董事在催缴出资等履职场景中面临着承担连带赔偿责任的风险。基于笔者此前主办的多起投融资交易经验，投资人可通过交易文件的具体设计，在董事席位与责任承担之间建立隔离机制。详细而言，有以下几条路径可供投资人参考：
1. 保留董事提名权但暂不行使。投资人在协议中约定享有董事会席位提名权，但在投资完成后暂不实际委派董事，仅以股东身份通过股东会参与公司治理。此种安排下，投资人既保留了对公司重大事项的表决权，又避免了其委派人员作为董事直接承担忠实义务和勤勉义务。
2. 放弃董事席位，改设观察员席位。投资人不委派董事，而是要求在董事会中设立观察员席位。观察员有权列席董事会会议、查阅会议材料、获取公司经营信息，但不享有表决权，亦不承担董事的法定义务。此种安排在保障投资人知情权的同时，从源头上切断董事责任的产生。
3. 委派董事但设定免责条款。投资人选择委派董事的，可在交易文件中明确约定免责情形，包括但不限于：委派董事基于投资人指示行使表决权的行为不构成对忠实义务的违反；委派董事对公司经营管理的损失不承担赔偿责任，但故意或重大过失除外；公司及创始人承诺就委派董事因正常履职遭受的损失予以赔偿。同时，可在公司章程或投资协议中约定董事责任保险的购买义务，由公司承担保费。
需要指出的是，上述免责条款的效力存在不确定性。从法律性质上看，董事的忠实、勤勉义务属于法定义务，交易文件中的免责约定能否对抗法定义务，还要取决于条款的具体设置。要求公司及创始人承诺赔偿委派董事的损失，具有较强的合理性基础；而完全免除董事赔偿责任的条款，如基于投资人指示行使表决权的行为不构成对忠实义务的违反，则极可能被认定为违反法律强制性规定而无效。实务中应尽可能考虑公司及创始人承诺以及董事责任保险的组合方式，而非单纯依赖免责条款。
4. 上移决策权限至股东会层面。投资人可通过公司章程和投资协议的约定，将公司重大事项的决策权上移至股东会，缩小董事会的职权范围，降低投资人董事在履职过程中因决策失误而承担个人责任的风险。但需注意，新《公司法解释（征求意见稿）》第十条第二款规定，股东会无权将法律明确规定由董事会行使的职权收归自身行使。[6]该解释虽未正式出台，但为避免未来合规风险，在交易文件设计过程中，投资人若意图将较多决策权限上移至股东会层面，可就法律未强制保留给董事会的事项进行约定调整，即约定除法定董事会职权外的其他职权均由股东会行使。
结语
投资人委派董事的赔偿责任问题，本质上是董事法定义务与委派关系之间的矛盾如何化解的问题。基于董事身份，董事对公司负有独立的忠实、勤勉义务，基于投资人高管身份，其需要在履职中对投资人利益负责。笔者建议委派董事加强双边履职的合规性要求，如需担任委派董事，在交易文件阶段即对董事席位的必要性、免责安排的覆盖范围、决策权限的分配结构作出审慎设计。在日常履职的过程中同时注意自身行为的尺度符合《公司法》规定以及投资人公司的内部管理规范。
脚注
[1] 斯曼特微显示科技（深圳）有限公司与胡某等损害公司利益责任纠纷再审案，中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民再366号民事判决书。
[2] 资兴浦发村镇银行股份有限公司与姚某、何某等损害公司债权人利益责任纠纷案，湖南省资兴市人民法院（2022）湘1081民初1286号民事判决书。
[3] 上海香德印刷器材有限公司、上海上大资产经营管理有限公司与上海益晨佳印刷有限公司、周某等股东损害公司债权人利益责任纠纷，上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终865号民事判决书。
[4] 上海泰琪房地产有限公司与迈某损害公司利益责任纠纷，中华人民共和国上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终11661号民事判决书。
[5] 曲某等与优极（北京）体育用品有限公司损害公司利益责任纠纷，北京市第二中级人民法院（2023）京02民终6785号民事判决书。
[6] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第10条第2款：股东会违反法律规定作出决议，将依法只能由股东会行使的职权授予董事会行使，或者将法律明确规定只能由董事会行使的职权收归股东会行使，当事人请求确认该决议无效的，人民法院应予支持。股东会或者董事会超越职权，对依法不属于公司决议事项作出决议，当事人请求确认该决议无效的，人民法院应予支持。
