建筑公司项目经理职务犯罪的辩护要点

摘要

通过理清总包公司、转包公司、项目供应商以及项目经理之间的基础法律关系确定涉案财产损失是否存在法律依据，进而得出是否存在法益侵害。通过涉案资金性质、归属、具体使用、事后能够核销等情况，结合犯罪构成要件，最终判断是否存在挪用资金、职务侵占等犯罪行为。

关键词

项目经理 挪用资金 职务侵占

建筑行业常见的合作架构表现为总包制架构、分包制架构和转包制架构。总包制架构下，是指一个承包商（总包商）与业主签订合同，负责整个项目的建设和管理。总承包商负责整个项目的所有方面，包括设计、采购、施工等，直至项目完成。这种模式有助于提高工程效率并减少成本。总包商需要对项目的质量、安全、进度和成本等方面全面负责。分包制架构下，是指总包商将项目的一部分工作交给其他承包商（分包商）完成。分包商需要与总包商签订分包合同，并对分包工作的质量和安全负责。总包商仍然需要对整个项目负责，并协调各分包商之间的工作。转包架构下，是指承包商将整个项目或大部分工作转交给另一个承包商完成。转包通常被视为非法行为，因为它可能导致工程质量下降、安全隐患增加和合同纠纷等问题。

不同合作架构下，各方合作主体之间的法律关系合权利义务是不同的。理清其中基础法律关系，是准确认定项目经理占有和使用项目资金性质的前提条件。例如，总包的项目经理与转包、分包方项目经理接手的资金，是基于什么样的法律关系，是否存在公司的授权，是否符合资金的使用惯例？这些问题都需要先从商事法律角度去厘清基础法律关系。当然，这里并不是一味地强调商事法律关系的重要性。从刑事判断上看，片面强调商事法律关系，而偏离犯罪认定的基本逻辑思维，也是容易错误定性的。为方便简要论述，本文仅针对转包方的项目经理使用项目资金行为进行定性分析。

一、是否存在法益侵害？

建筑公司项目经理利用职务便利占有、挪用项目资金的行为，是否构成职务侵占罪或者挪用资金罪，成为实践难点。从辩护角度，此类行为并不总是构罪，仍存在诸多辩护角度和辩护空间，其中常见的辩点值得总结和反思。

首先，要明确报案人是否有权利主张所谓的“涉案损失”。从应然层面上看，转包方公司并无权利主张项目工程管理费和利润。根据《民法典》‌第七百九十一条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等‌规定，建筑工程项目不得转包、违法分包。所以，一般的合规操作应该由总包公司与项目材料、劳务等供应商直接签署合同，不应与转包公司签署转包和违法分包合同。法律属性上，总包公司与转包公司的转包法律关系是违法的。故，转包公司没有法律依据去主张项目管理费和项目利润。

其次，被害单位并不适格，控告对象也存在错误。从实然层面上看，由于欠缺合法的转包法律关系，即便事实上转包公司派遣项目经理，也只能界定为劳务输出，进而转包公司名义上收取的管理费应界定为劳务输出或派遣的报酬。为了回避转包的违法风险，转包公司针对涉案的工程项目实际运营，除派出项目经理之外，通常情况下并无其他参与。这就说明转包公司实际上是提供项目运营的劳务输出，而并非实际承揽了项目工程。根据这样的法律关系，转包公司虽然收取的是管理费，但实际上是劳务输入的报酬。这个所谓的“管理费”要么从总包公司处直接收取（违法），要么从供应商处间接收取。事实上，从合规角度来看，如转包公司从总包公司处直接收取管理费，导致与总包存在转包的关系，是违法的。故而，转包公司只能从项目材料、劳务供应商处变相收取管理费和项目利润。因此，转包公司如果认为自身的管理费有损失，也应向项目材料、供应商去索要，而向自己员工索要管理费是没有法律依据的。如果转包公司认为自己应得劳务输出报酬或者经济利益受损，也应该向劳务实际使用方主张，自然也无权向自己员工（转包公司项目经理）索要。

再者，转包公司难以举证自身存在法益侵害。从各方法律逻辑关系上看，转包公司也无法证明自己对涉案项目进行了转包，自然无权主张项目工程款。为了回避违法风险，实操上涉案项目的总包公司与转包公司之间并不太可能存在所谓的转包协议。即便存在这种暗箱操作的转包协议，也自然不敢向司法机关提交。既然没有转包协议，那么转包公司主张工程利润和管理费便没有合同依据。即便存在暗箱操作的转包或分包协议，也应因为违反禁止性条款而认定为无效。在协议无效和违法事实的前提下，转包公司也没有权利去主张所谓的项目工程款。

因此，转包公司作为一个提供项目运营管理的劳务输入方，所能获取的就是劳务报酬，而不是项目工程利润和管理费，且索要劳务报酬的对象应该是涉案项目的材料、劳务供应商，或者总包公司，而不是自己员工项目经理。转包公司报案声称的经济损失并不存在，没有法益侵害事实。事实上，转包公司也是通过劳务公司等下游供应商走账来获取总包公司管理费的，也是违规违法的。在这种情况下，转包公司已经不是刑法意义上适格的“被害单位”，没有法益保护的必要性。

二、是否存在挪用资金犯罪行为？

首先，项目备用金预先支付性质决定了不存在挪用的可能。项目运营经理所领取的工程款均系项目上的材料、劳务供应商预先支付的项目备用金。所谓项目备用金，即预先支付放在项目经理处用于项目运营和各项开支的备用资金。对于项目备用金，已经预先支付到项目经理的个人账户上，与个人自有资金混在一起，已经不是某个单位的资金，更不是转包公司的资金。项目经理本身职责权限是完全可以为了项目运营自有支配这些资金，何来挪用一说？

其次，多个项目备用金存在滚动连续使用，在未清算情况下，也构成挪用资金。一般来说，同一个项目经理同时跟踪运营多个项目。各项目运营往往多年，各方如果未对项目工程款使用情况进行清算，又如何能够证实项目备用金的具体使用存在“挪用或侵占问题”？项目众多，也并非每个项目均有盈利。项目资金支付如果没有具体的规范，导致各项目资金混在一起，滚动使用下去，前面项目的资金垫付用于后面项目的资金也是常事，且在连续滚动使用的情况下，又如何认定项目备用金被挪用了？应该说，只要项目运营正常，只要项目经理持续能够支付项目正常开支，项目备用金在没有清算和核销清楚的情况下，是不可以断然认定存在挪用、侵占项目备用金的事实。

再者，涉案资金系供应商转出，项目经理并非供应商的员工，不符合“挪用本单位资金”的要件。一般来说，为了回避转包风险，转包公司不会从总包直接收取资金，而是从下游供应商处间接收取资金。如果涉案资金来自于项目材料、劳务供应商，而项目经理显然不是这些供应商的员工，不符合“挪用本单位资金”的要件。况且，项目材料、劳务供应商如果没有刑事控告项目经理有挪用或者侵占备用金的情况，而作为没有项目承包资格的转包公司来说，更没有理由控告自己项目经理挪用了总包公司的资金。

三、是否存在职务侵占犯罪行为？

首先，涉案资金非转包公司自有资金，也并非转包公司的应得收入。由于总包公司与转包公司之间没有明确的转包协议，也无法形成合法的合同关系，操作上为了合规也没有正当理由从下游供应商处直接获得资金。故而，转包公司无法证明涉案资金系其自有资金。也就是说，转包公司所主张的留存或者项目经理从供应商处提取的涉案资金，不应被认定为转包公司的应得收入。

其次，不存在项目经理侵占转包公司自有资金的事实。从项目运营管理模式上，转包公司也不需要向项目经理支付任何项目管理运营费用，而项目经理也只需要向供应商支取运营费用。一般情况下，转包公司本身除了工资之外，也不会支付其他资金给项目经理。项目经理也没有理由向公司支取过任何现金。因此，转包公司自有资金并未被侵占。

再者，如项目经理自有资金收入足以覆盖其个人消费支出，便不存在侵占的事实。虽然项目运营资金应该属于专款专用，但由于转包项目运营的不合规导致项目运营资金实际上属于体外运行的无监管状态，即实操上完全可以由项目经理支配使用。在资金无监管且违背公司财务规范的情况下，事后以刑事手段追求项目经理资金使用乱象问题，是违背刑法谦抑性原则的。从具体用途上看，如果项目经理自有资金足以覆盖个人消费的情况下，便不宜认定存在侵占项目运营资金的事实。即便存在公款私用的情况，如果事后能够及时归还并完成资金清算核销的，考虑到项目运营资金体外运行的特殊情况，也不宜认定构成犯罪。

当然，建筑领域中，围绕项目经理与项目资金的各种乱象还存在诸多其他类型，有待进一步的分析。此类案件总体上基于复杂而不合规的合作模式、监管不力、公司财务管理失范等诸多原因导致的，也不能一味归责于当事人，存在较大的无罪辩护机会。